随着移动互联网的快速发展，人们的娱乐方式也逐渐从PC互联网过渡到移动互联网，人们花费在手机上的时间也越来越多，娱乐时间也越来越碎片化，而短视频恰好满足了人们的碎片化娱乐需求。2016年，“Papi酱”在网络爆红并成功获得投资，此后，市场上的短视频应用呈现爆发趋势。2017年，被业内认为是短视频元年。从2017年4月到2019年4月，中国短视频APP日均使用时长已从不到1亿小时，增长到6亿小时，每年的增长率高达600%[i]。2018年，根据火星文化和新榜研究院等发布的《2019短视频内容营销趋势白皮书》显示，目前短视频独立用户数已经达到5.08亿，占国内网名总数的46%[ii]。
由此可见，目前我国的短视频行业市场前景巨大。但是，和当初56、激动和土豆等视频分享网站兴起时发生的版权混战类似，面对如火如荼的短视频市场，也不可避免的产生了大量的著作权侵权纠纷。为此，国家版权局于2018年开展了针对短视频侵权的“剑网2018”专项行动，并在京约谈了抖音短视频等15家重点短视频平台企业，短时间内下架了57万条侵权短视频。因此，对于短视频的著作权侵权认定问题进行进一步厘清，有助于平衡短视频市场中的各方利益，也有利于短视频行业持续健康发展。
一、关于短视频的可版权性问题
关于何为短视频？目前并没有明确统一的定义，各大短视频平台也对其定义不一，主要区别在于对于短视频的时长定义不一样，比如快手定义为“57”秒，今日头条定义为“4分钟”，秒拍定义为“10秒”，艾瑞咨询发布的《2017年中国短视频行业研究报告》认为短视频应在“5分钟以下”[iii]，第一财经商业数据中心发布的《2017短视频行业大数据洞察》认为短视频应在“15分钟以下”[iv]，但无论时长多长，都可认为短视频是集合了声音、图像、文字等元素的内容形式。
关于何为作品？文学界有其定义，主要体现为作品必须体现作者的情感。根据我国《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。但是，该智力成果应仅限于表达而不包括思想，比如日本著作权法明确界定作品为独创性的表达。因此，只有具有独创性、可复制性和属于文学、艺术领域并表现美感的创作才构成作品，而其中独创性是最重要的判断标准。
关于何为独创性？吴汉东教授认为，独创性是指作品是独立构思而成的属性，不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或串改他人作品[v]。刘春田教授认为, 独创性亦称原创性, 是指形式上的独创, 不是指思想或理论观点上的创新, 即一件作品的完成应该是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果, 既不是依已有的形式复制而来, 也不是依既定的程式或程序推演而来[vi]。因此，独创性主要包括两个方面：（一）作品的形成必须是来自作者自身的努力，而非抄袭其他作品；（二）作品的表达必须是体现创造性，需区别其他作品即需要具有创作高度。对于前者我们容易理解，对于后者，各国均没有明确的判断标准且各国对于独创性的判断标准也不统一。英美法系采取“额头流汗理论”即宽松的独创性标准，大陆法系则采取严格的独创性标准，比如德国著作权法规定，作品必须由作者创作出来并需体现作者的人格特性，《伯尔尼公约》采取了折中标准。我国对于独创性的法律规定主要体现在《著作法实施条例》第二条和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，但对于独创性的判断标准也没有明确规定。在司法实践中，一般预设“被侵权作品”均构成作品，但被告能举出反证的除外，即可以否认创作的独创性，认为其不构成作品。
在电影、电视剧等长视频著作权纠纷案件中，各方对于涉案长视频属于我国《著作权法》上电影作品和类电作品一般没有异议，主要争议焦点在于涉案长视频的权利归属和侵权认定方面。而在短视频著作权侵权纠纷案件中，主要争议焦点却在于涉案短视频是否属于我国《著作权法》规定的作品。比如在北京互联网网法院审理的“抖音诉伙拍案”（以下简称抖音案）[vii]和北京海淀法院审理的“快手诉补刀小视频案”（以下简称快手案）[viii]中，被告均认为涉案短视频不具有独创性，不构成著作法保护的作品。其中，最主要的争议在于均认为短视频太短，创作空间太小，无法表达完整思想内容，比如涉案短视频《我想对你说》为13秒，《PPAP》为36秒，但法院最终认定涉案短视频构成作品。其实，我国《著作权法》并没有以时长或字数多少来限定创作内容是否具有著作权，最终判断还在于其是否具有独创性。国家版权局版权管理司在2001年12月25日作出的权司（2001）65号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》中认为，作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护，同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!。在《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》中第2条规定，综艺节目影像，根据独创性的有无，可以分别认定为以类似摄制电影的方式创作的作品或录像制品。因此，即使文学作品名称再短也可能构成作品，综艺节目时长再长也可能不构成作品，均不能必然否认或认可其独创性。同样，无论短视频时长多短，其也有可能构成作品。
我国《著作权法》第3条规定了8种具体作品类型，对于这8种作品的独创性要求并不相同，且并未将短视频作为一种具体的作品类型。按目前司法实践，一般按类电作品的标准来判断其是否构成作品。但是，电影作品或类电作品的独创性要求较高，如果其不能构成类电作品，就不受《著作权法》保护吗？其实不然。正如卢海君教授认为，在《著作权法》中，尽管不同类型的作品其著作权保护可能存在不一致的情形，然而，这是第二性的问题。在第一性上，任何类型的作品，都属于作者的创作，都是作者思想情感的外在表现。其在《著作权法》中处于何种地位，是保护模式和力度的选择，是第二性的问题。如果只是对作品进行了单纯的类型化才能够赋予相应的保护，实际上混淆了第一性和第二性的关系[ix]。但是如果其本身具有独创性，却又不符合已经规定的8种作品类型，是否可以认为其属于《著作权法》规定的第9类兜底的其他作品？在北京中科恒业诉北京中科水景“音乐喷泉案”[x]中，一审法院认为音乐喷泉属于“法律、行政法规规定的其他作品”，但二审法院认为，司法不能对第3条第9款进行扩大解释适用，在无法律、行政法规明确增加其他作品类型的情况下，应该予以排除。因此，不能随意适用该条款，而还是应按目前规定的8种类型作品进行判断。
二、关于短视频制作者的著作权侵权认定问题
（一）抄袭他人“创意”创作短视频
抄袭“创意“其实是所有创作领域的常见问题，还不仅限于短视频创作，但在短视频领域却较为常见和明显，比如在抖音上的”寒江孤影，江湖故人，相逢何必曾相识”短视频就有众多模仿者，那么，是否构成侵权？第一，这句话来源于电影《龙门飞甲》的一句台词，本身具有一定的意境，可以认为该句本身属于作品。第二，利用各种元素塑造一个“头戴斗笠、身披披风和腰佩刀剑在寒风中凛冽站立的真人造型”，并利用上述台词作为背景配乐拍摄成短视频的创意本身应不仅属于思想，而是一种表达，就如综艺节目模式也有可能构成作品。因此，其他用户跟风创作有可能构成侵权。
我国《著作权法》除了规定“独创性理论”，还规定了“思想表达二分法理论”，即仅保护表达而不保护思想，如果短视频的创意本身确实仅仅只是思想层面，则其可能不受著作权法保护，也就不存在抄袭问题，相反，应当受到保护。
（二）利用他人文字作品改编创作短视频
在辛先生诉北京新片场传媒股份有限公司关于《第一天的开始，一辈子的坚持》短视频侵权案中，辛先生认为被告在短视频的人物设置、台词、故事情节等方与其在知乎上的回答完全一致，最终，法院判决被告构成侵权。
对于此种形式侵权的认定应该没有异议，即如果原文字内容是可以构成作品的，对其进行改编创作，当然要经过原权利人授权。
（三）利用他人短视频进行广告宣传
在刘先生诉微信公众号“一条”和微博账号“一条”擅自使用其创作完成一段自驾某品牌新款汽车至崇礼滑雪的2分钟短视频进行商业广告宣传案中，法院最终判决被告构成侵权。
对于此种形式侵权认定的主要争议焦点同样在于涉案短视频是否构成作品，如果构成作品，未经权利人许可擅自进行营利使用当然构成侵权。
（四）利用影视作品创作短视频
利用影视作品创作的短视频包括电影解说类、鬼畜类、原画配音类等，比如在西瓜视频上的《xxx说电影》，胥渡吧等，而在其中较为知名的当属谷阿莫说电影系列。但是，2017年4月，谷阿莫被三家影视公司集体起诉侵犯著作权。
关于此类短视频是否构成侵权的主要争议焦点在于其是否属于我国《著作权法》规定的合理使用，谷阿莫也一直以合理使用为由作为不侵权的理由。根据我国《著作权法》第22条规定和《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定，构成合理使用的主要要件包括：第一，该行为是否属于第22条规定情形。第二，该行为是否影响原作品的正常使用，对原作品构成实质性替代。第三，该行为是否不合理损害著作权人合法权益。在优酷诉图解电影《三生三世》著作权侵权案[xi]中，法院认为，涉案图片集包含了剧集的关键画面和主要情节，对涉案剧集起到了实质性替代作用，不构成合理使用。因此，此类创作行为并不构成评论、介绍和说明，而应认为是一种演绎行为，另外，由于现在的快餐文化，此类视频完全可以替代原作品，由此可能损害原著作权人利益。
三、关于短视频平台的注意义务大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!
在“抖音案”和“快手案”案中，尽管法院最终均认定涉案短视频构成作品，但在“抖音案”中，法院认定被告百度在线和百度网讯不具有主观过错，在履行了“通知-删除”义务后，不应承担责任。而在“快手案”中，由于被告华多公司未能有效提供上传者信息，法院认定涉案视频由华多公司自行发布而构成侵权。因此，上述案件的主要区别在于被告是否能够适用“避风港原则”。
我国主要根据《千禧年数字版权法》（DMCA），于2006年在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中设定了“避风港原则”，即网络服务提供者（ISP）在符合《条例》第22条规定的情形下，可以不承担责任。“避风港原则”适用的主要依据在于其是否履行了合理的注意义务，有学者认为知识产权上的注意义务能够被抽象成一个公式：“网络平台服务提供者的注意义务=服务类型*行为类型*权利客体[xii]，比如平台对于热门的视频的注意义务要高于普通视频，对于编辑、分类过的视频要高于其他视频。现在的短视频平台普遍采用“瀑布流”形式，而未采用传统的UGC上传分类方式，且在经过了一定算法后向不同用户推荐不同的视频。因此，有观点认为，此类算法推荐行为可以视为平台已经接触所有的视频并进行分类而应负有较高的注意义务。
在互联网发展早期，我国规定“避风港原则”主要是为了减轻互联网企业的责任。另外，考虑到早期的互联网技术水平，平台除对涉黄涉暴等内容具有法定审查义务外，我国法律也规定平台对于其他内容具有事前审查义务。但是，在经过互联网的高速发展后，我国的互联网技术水平也已经发生实质性变化，现在需要逐渐对互联网行业进行规范，就如在“2018剑网行动”中，国家版权要求各平台不得滥用“避风港原则”。因此，我国逐步确立了与“避风港原则”相对应的“红旗原则”，以加强平台的责任，比如在最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条[xiii]的规定，就详细列明了网络服务提供者的应知情形，即在这些情况下，可以认定网路服务提供具有过错，应该承担责任。另外，在2007年，YouTube就对上传内容采用CID（Content ID）内容识别系统，把上传的视频与版权库的资料进行对比，并辅之以人工审核来进行版权内容过滤，防治侵权内容的传播。现在随着互联网技术的发展，国内各大互联网厂商也可以采取类似技术，比如腾讯的“视频基因对比技术”，因此，应结合当前的技术水平赋予其不同的注意义务。
各行的发展不仅需要司法来平衡各方利益，更需要行业内各企业加强自律。2018年12月21日，在第五届中国互联网新型版权问题研讨会上，腾讯，新浪、爱奇艺、搜狐、快手、百度等互联网企业共同发布了《短视频行业版权自律公约》，该公约坚持先授权后传播的《著作权法》基本原则，规范内容版权管理使用制度。在司法和短视频行业企业共同努力的情况下，才能更好的推动短视频行业发展。
注释：
[i] 参见搜狐网，《2019互联网趋势报告》，https://www.sohu.com/a/321739306_99957183，2020年2月22日访问大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!。 [ii] 参见人人都是产品经理，《2019短视频内容营销趋势白皮书》http://www.woshipm.com/marketing/1704940.html，2020年2月22日访问。 [iii] 参见艾瑞咨询，《2017中国短视频行业研究报告》，https://www.iresearch.com.cn/Detail/report?id=3118&isfree=0，2020年2月22日访问。 [iv] 参见第一财经商业数据中心，《2017短视频行业大数据洞察》，https://www.cbndata.com/report/397/detail?isReading=report&page=1，2020年2月22日访问。 [v] 吴汉东:《知识产权法》, 法律出版社2009年版, 第47页。 [vi] 刘春田:《知识产权法》, 中国人民大学出版社2009年版, 第52页。 [vii] 参见（2018）京0491民初1号民事判决书。 [viii] 参加(2017)京0108民初49079号民事判决书。 [ix] 卢海君：《短视频的<著作权法>地位》，中国出版，2019年05期。 [x] 参见（2017）京73民终1404号民事判决书。 [xi] 参见 (2019)京0491民初663号民事判决书。 [xii] 司晓：《网络服务提供者知识产权注意义务的设定》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第1期。 [xiii] 《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。
